Многомиллионные убытки – цена джентльменского соглашения

Автор: партнер «Артилекс», адвокат Иван Васюков

Устные договоренности, несмотря на их очевидную зыбкость, не утрачивают популярности даже в бизнесе. Возможно, этому способствует представление о том, что их опасность заключается только в невыполнении «обещания» одной из сторон. Об этом задумываются многие – и принимают этот риск. Но есть еще один нюанс, о котором не стоит забывать: такие договоренности в некоторых случаях могут быть чреваты значительными убытками. В этом посте расскажем об одной истории из нашей практики, а также предложим свой вариант правового решения для предотвращения похожих кейсов.

Джентльменское соглашение: одна история из практики

Эту историю мы узнали в ходе юридической консультации. Директор завода, изготавливающего молочную продукцию и посредник заключили устное соглашение. Посредник создает Торговый дом, в котором выступает единственным учредителем и директором. Торговый дом (ТД) обязуется заключить договоры с торговыми сетями на поставку полного ассортимента молочной продукции и достижения планируемых оборотов продукции в интервале трех лет.
В случае достижения нужных заводу показателей завод обязуется выкупить 100% долю в Торговом доме. Цель выкупа проста – перевести на себя договоры поставки с сетями. Долю предполагается купить по рыночной цене.
Завод (Поставщик) и Торговый дом (Покупатель) заключают рамочный договор поставки молочной продукции.
Посредник свое слово выполнил, но вместо выкупа доли получил иск от завода. В ходе поставок выяснилось, что часть перепродаваемой Торговым домом продукции была некачественной. Из-за этого ТД производил обратный выкуп некачественного объема за свой счет. Так образовался долг перед Заводом в 14 млн. рублей. Когда настал момент выкупать долю директор Завода о своем слове «забыл» и инициировал взыскание задолженности с Торгового дома. Торговый дом не смог доказать факты поставок некачественной продукции из-за «мин», заложенных для него в договоре поставки с Заводом.
К сожалению, на той стадии, на которой доверитель обратился за консультацией, сделать что-либо уже было невозможно. Но мог ли посредник избежать такой ситуации, используя юридические инструменты? Да, безусловно. В этом могло помочь опционное соглашение.

Опционное соглашение: как это работает

Согласно условиям опционного соглашения или «опциона» (ст. 429.2 ГК РФ) одна сторона предоставляет другой стороне посредством безотзывного предложения право заключить один или несколько договоров на условиях, определенных опционом. Безотзывная оферта связывает оферента на весь срок действия оферты.
Другими словами, опцион – это право одной из сторон ввести обязательство в действие своей волей. В описанном случае, можно выкупить долю в уставном капитале ТД, если посредник достигнет заданных показателей продаж.
Опцион, фактически, состоит из двух договоров:
(1) собственно опциона, описывающего: кто, кому, когда, в какой форме, при наступлении или не наступлении каких обстоятельств направляет оферту и акцепт; размер платы для оферента за предоставляемое право, санкции за нарушение обязательства заключить договор,
(2) основного договора, например, купли-продажи доли в уставном капитале ООО.

Как применить опцион в кейсе для завода и торгового дома

В описанном случае офертой является предложение о выкупе доли в уставном капитале Торгового дома. Выкуп интересен Заводу при достижении Продавцом трех условий:
(а) заключения договоров поставки с рядом торговых сетей,
(b) на определенную линейку продукции,
(c) достижении планируемых оборотов денежных средств.
Эти условия являются отлагательными согласно ст. 157 ГК РФ. Это означает, что возникновение обязанности у Завода выкупить долю поставлено в зависимость от их наступления.
В опционном соглашении условия можно сформулировать так: «Обязанность Покупателя по выкупу 100% доли в уставном капитале Продавца возникнет при наступлении следующих условий: (а) заключения Продавцом договоров поставки с торговыми сетями А,B,C на поставку следующей номенклатуры продукции: ХХХ, в период ДД.ММ.ГГ-ДД.ММ.ГГ; (b) достижения Продавцом объема реализации продукции в торговые сети в размере ХХ рублей за 2014, 2015, 2016 годы».
Заводу интересно приобрести не просто долю, а долю, свободную от обременений. Также определенные требования есть и к Продавцу: он не должен закупать продукцию у конкурирующих заводов и реализовывать ее. Для этих целей в опционном соглашении стороны могут предусмотреть ряд заверений и гарантий согласно ст. 431.2 ГК РФ, в случае нарушения которых Завод может в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть опционное соглашение даже при наступлении отлагательных условий.
Например: (1) На момент отчуждения приобретаемая доля принадлежит Продавцу, не заложена, не арестована, не уступлена, не является предметом задатка и под каким-либо иным обременением не состоит; (2) С момента приобретения права на долю и до момента ее реализации гендиректор ТД в браке не состоял и не состоит; (3) У торгового дома отсутствует задолженность перед контрагентами, органами государственной власти и местного самоуправления; (4) Продавец не реализовывал в течение срока действия Соглашения продукцию иных изготовителей молочной продукции.

Механизм активации основного обязательства

День выкупа настал, все отлагательные условия достигнуты, а доля и совесть Продавца чисты. Как «активировать» обязательство – то есть создать обязанность для Покупателя по выкупу доли?
Возникновение обязательства стороны могут поставить под усмотрение одной из них или обеих. Так, Продавец может воспользоваться этим правом в одностороннем порядке: «При наступлении отлагательных условий, описанных в пунктах ХХ Соглашения, и соблюдения заверений и гарантий об обязательствах, указанных в пунктах ХХ Соглашения, Продавец направляет Покупателю оферту о выкупе доли. С момента ее получения Покупатель считается акцептовавшим оферту, т.е. возникает обязанность по выкупу доли на условиях настоящего Соглашения». То есть наш оферент, предлагающий выкупить долю, одновременно выступает в роли акцептанта.
Завод может с таким условием не согласиться до проверки соблюдения заверений и гарантий Торгового дома. Тогда акцепт можно «подвязать» под волю Завода: «При наступлении отлагательных условий, описанных в пунктах ХХ Соглашения, и соблюдения заверений и гарантий об обязательствах, указанных в пунктах ХХ Соглашения, Продавец направляет Покупателю оферту о выкупе доли. С момента ее получения Покупателем и направления Покупателем акцепта Продавцу возникает обязанность по выкупу доли». При таком варианте стороны должны определить срок проведения проверки и направления акцепта, чтобы в случае нарушения срока Завод считался совершившим акцепт.

Цена выкупаемой доли и опционная премия

Одним из ключевых параметров для Продавца в договоре купли-продажи является указание цены или порядка определения цены продаваемой доли: фиксированная или гибкая, рассчитываемая в процентном соотношении к его выручке с сетями или Заводом; рассчитываемая на основании отчета независимого оценщика на дату направления оферты.
Особенностью опционных соглашений является опционная премия. С момента подписания опциона Торговый дом становится связанным на весь период действий соглашения продать долю именно Заводу при достижении ряда показателей. Если введение в действие обязательства по выкупу зависит, в том числе или исключительно от воли Завода, то Торговый дом попадает в неопределенное положение. Ведь продать свою долю третьим лицам он не имеет права. В таком случае «неопределенность» положения будущего Продавца должна компенсироваться за счет выплачиваемой ему премии, которая также является страховкой на случай недостижения Продавцом того или иного отлагательного условия.

Что будет, если завод не выкупит долю?

Поскольку опцион устанавливает не обязательство заключить основной договор, а право одной из сторон своей волей ввести договор в действие, то неисполнение Заводом обязанности по выкупу повлечет за собой иск о взыскании убытков. Такая модель выгодно отличает опционное соглашение перед предварительным договором, поскольку предварительный договор опосредует возникновение обязательства в будущем. В случае неисполнения обязанности по заключению основного договора потерпевшая сторона могла требовать по суду принуждения к заключению договора, а только потом требовать взыскания убытков, вызванных неисполнением основного обязательства.

Заключение

Увы, история и право не знают сослагательного наклонения, поэтому убыток директора торгового дома в виде неполученной стоимости доли в уставном капитале составил несколько миллионов долларов.
Дорогие доверители, фиксируйте «джентльменские договоренности» грамотно – не теряйте свои деньги.

 

Вопросы?

Спрашивайте — мы ответим!